律师手记｜你被伤害了，法律不是没有补偿你的办法
——离婚损害赔偿的主张与举证
余孟江 / 重庆扬华（上海）律师事务所合伙人
一句话总结：离婚损害赔偿不是"要钱"，是法律对过错方的惩罚和对无过错方的救济——但前提是你能证明对方有过错，而且过错够"重"。
一、先说两个案子
一个案子，我代理男方。女方在婚姻存续期间与他人同居，甚至直接搬出去和第三者一起生活。我们收集了小区监控录像和租房合同，法院认定女方构成"与他人同居"，判决女方支付三万元精神损害赔偿金，财产分割时也适当照顾了男方。
另一个案子，我代理女方。女方长期遭受家暴，但一直没有报警和验伤，证据极其薄弱。我们做了两件事：一是补取了社区居委会和妇联的多次求助记录；二是指导她在诉讼期间再次遇暴时第一时间报警验伤。后来男方又动了手，这次女方当场报警拿到告诫书，医院也出了验伤报告。新旧证据形成完整证据链，法院判决男方支付五万元精神损害赔偿。
这两个案子说明：损害赔偿能不能拿到，关键取决于两件事——过错够不够"法定"、证据够不够"硬"。
二、哪些情形可以主张损害赔偿？
《民法典》第1091条规定了五种法定情形：
第一，重婚。有配偶者又与他人登记结婚，或虽未登记但以夫妻名义共同生活。第二，与他人同居。有配偶者与婚外异性不以夫妻名义但持续、稳定地共同居住。注意区别于偶发出轨——一般认为同居达三个月以上可认定，偶尔出轨不在此列。第三，实施家庭暴力。包括身体暴力（殴打、捆绑、残害）和精神暴力（长期辱骂、恐吓、限制人身自由），《反家庭暴力法》将经常性谩骂、恐吓也纳入了家暴范畴。第四，虐待、遗弃家庭成员。虐待是持续性、经常性的家暴；遗弃是对需要扶养的家庭成员拒不履行扶养义务。第五，有其他重大过错。这是《民法典》新增的兜底条款，实务中已认定过的包括长期赌博致家庭财产严重损失、吸毒成瘾、隐瞒艾滋病等重大疾病。
损害赔偿包括两部分：物质赔偿和精神赔偿。物质赔偿指实际经济损失，如医疗费、误工费等，以实际损失为准。精神赔偿没有统一标准，法院综合过错程度、手段场合、损害后果、过错方经济能力和当地生活水平确定，实务中一般在几千元至数万元之间。
请求权主体必须是无过错方，赔偿义务人是过错方配偶而非第三者。
三、举证——能不能拿到赔偿的关键
民事诉讼的基本原则是"谁主张，谁举证"。你要赔偿就得证明：对方有过错行为、你受到了损害、两者之间有因果关系。很多人觉得"他出轨大家都知道"，但在法庭上"大家都知道"不等于证据充分。法官看的是书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言等证据，不是你的口头描述。
（一）重婚或同居的证据
主要包括：租房合同、物业登记信息、公安机关出具的居住证明、酒店开房记录、微信聊天记录、转账记录（特别注意520、1314等特殊金额及备注）、共同出入住所的监控录像、亲密照片视频、邻居及物业人员的证人证言等证据。视听资料取证注意其是否合法及如何使用；证人证言需要证人出庭作证，仅有书面证言证明力较弱。
（二）家庭暴力的证据
报警记录和公安机关告诫书是最有力的证据，遭受家暴后务必第一时间报警。验伤报告和就医记录要及时取得，保留好病历、诊断证明和医疗费发票，必要时申请法医鉴定。严重的可以向法院申请人身安全保护令，保护令本身就是认定家暴的重要证据。此外，受伤后立即拍照记录伤情、向居委会和妇联求助的记录、拨打妇女维权热线的记录，都可作为间接证据。
（三）其他过错的证据
虐待需证明"持续性"和"经常性"。遗弃需证明过错方长期不履行扶养义务。赌博可收集APP记录、借条、被追债记录；吸毒以公安机关行政处罚或刑事判决为准；隐瞒重大疾病以婚前体检报告、病历等为据。
（四）取证注意事项
一是手段必须合法，非法侵入住宅、窃听取得的证据违法，但自家摄像头录制和自己手机保存的聊天记录一般合法。二是保持证据完整性，不剪辑篡改。三是及时固定，重要证据去做公证保全，来不及公证的至少多渠道备份。四是注重证据之间的关联性，报警记录+验伤报告+照片+证人证言相互印证，形成完整证据链。
四、几个实战问题
（一）什么时候主张？
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(一)》第八十八条、第八十九条，要区分两种情况：
诉讼离婚：原告主张损害赔偿的，必须在离婚诉讼的同时提出。被告一审未提、二审提出的，法院先调解；调解不成的，告知另行起诉。双方同意由二审法院一并审理的，二审可以一并裁判。
协议离婚（民政局办理）：根据司法解释第八十九条，当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以民法典第1091条为由向法院提出损害赔偿请求的，法院应当受理。但协议离婚时已经明确表示放弃该项请求的，法院不予支持。此处适用《民法典》第一百八十八条的三年普通诉讼时效。
（二）出轨但没同居，能主张吗？
偶发性婚外情不在法定五种情形之列，一般不支持赔偿。但如果严重到一定程度（如长期保持不正当关系且生育子女），可能认定为"其他重大过错"，不过各地法院标准不统一。我给当事人的建议是：除非对方行为已构成同居或有其他严重情节，否则把精力更多放在财产分割上，实际收益可能更大。
（三）损害赔偿和财产分割能同时主张吗？
可以且应该同时主张。财产分割是在共同财产中多分，损害赔偿是过错方额外支付的赔偿金，两者互不冲突。实务中财产分割涉及的金额往往远大于损害赔偿金，两手都要抓。
（四）需要做心理鉴定吗？
法律上不强制要求，但如果因对方过错患上了抑郁症、焦虑症等心理疾病，建议去正规医院取得诊断证明，对提高赔偿金额很有帮助。
五、容易踩的坑
第一，证据不足就起诉。手里只有一两张截图就急着起诉，不仅可能败诉还打草惊蛇，让对方有了防备后续取证更难。先收集证据，充分了再起诉。第二，取证手段违法。比如在过错方手机上非法安装同屏软件取证，属于违法取证手段，以此取得的证据要谨慎使用。第三，离婚协议中放弃权利。急于脱身签了"互不追究"条款，事后追悔莫及。第四，忽视诉讼时效。协议离婚后超过三年未主张，可能丧失胜诉权；诉讼离婚中未及时提出，也可能丧失另行起诉的机会。第五，只盯着赔偿忽视财产分割。损害赔偿金额有限，财产分割才是大头，两者都要重视。
六、我的感触
很多无过错方要么过于情绪化只知道愤怒控诉，要么过于软弱什么都不要就走了。法律给了你主张赔偿的权利，但需要你自己去争取——你不去收集证据，法院不会替你收集；你不去主张，法院不会主动判给你。法律是工具，工具要有人用才能发挥作用。
你被伤害了，法律不是没有补偿你的办法。但你需要冷静下来，用证据和策略维护自己的权益，而不是用愤怒和眼泪。具体到每个案件情况不同，建议找专业律师当面咨询，制定最适合你的维权方案。
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本文为作者个人观点，不构成具体法律建议。每个案件情况不同，如需法律帮助，请咨询专业律师。