律师手记｜他在外面有人了，能不能让他坐牢？
——重婚与同居的认定及法律责任
余孟江 / 重庆扬华（上海）律师事务所合伙人
一、先说两个案子
一个原配来找我，说老公在外面跟别的女人住在一起了，还生了孩子。她问：这算不算重婚？能不能让他坐牢？
我跟她说：不一定。重婚和同居在法律上是两个完全不同的概念，后果也天差地别。重婚是刑事犯罪，同居只是民事过错。你老公到底是哪种情况，要看具体事实。
还有一个案子。女方发现老公跟一个女同事长期保持不正当关系，经常一起出去吃饭、看电影，但她找不到两人同居的证据。她问我：这算不算"与他人同居"？我说：偶尔约会、吃饭不算，法律上的"同居"要求"持续、稳定地共同居住"，你目前的证据还不够。
这两个案子引出一个关键问题：重婚和同居到底怎么认定？法律后果有什么不同？
二、法律上怎么看重婚与同居？
（一）重婚的定义与认定
《刑法》第258条规定：有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。重婚是犯罪行为，不是简单的民事纠纷。
重婚有两种形式：一是法律上的重婚，即有配偶的人又与他人登记结婚。现在全国婚姻登记联网，这种情况已经很少见了。二是事实上的重婚，即有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活。实务中大量重婚案件都是事实重婚。
认定事实重婚的关键是"以夫妻名义"。什么叫以夫妻名义？对外以夫妻相称、共同参加社交活动、以夫妻名义租房买房、生育子女并以父母身份出现等，都可能被认定为以夫妻名义共同生活。
（二）同居的定义与认定
《民法典》第1079条第三款第一项规定：重婚或者与他人同居，调解无效的，应当准予离婚。这里的"与他人同居"是一个独立的法律概念，跟重婚不同。
根据婚姻家庭编解释（一）第2条，"与他人同居"是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。注意几个要点：第一，不以夫妻名义——如果以夫妻名义就是重婚了。第二，持续、稳定——偶尔的约会、开房不算，要达到一定的持续性和稳定性。第三，共同居住——不是偶尔见面，而是在一起生活。
实务中，"持续、稳定"没有统一的量化标准。有的法院认为几个月就算，有的要求更长时间。但总体来说，认定同居的门槛比重婚低得多——不需要证明"以夫妻名义"。
（三）重婚与同居的核心区别
最核心的区别是：重婚是刑事犯罪，要坐牢；同居是民事过错，不坐牢。重婚需要证明"以夫妻名义"共同生活；同居只需要证明"持续、稳定地共同居住"，不需要以夫妻名义。重婚的配偶可以向公安机关报案或提起刑事自诉；同居的配偶只能在离婚诉讼中主张权利。
三、重婚与同居的法律后果
（一）刑事责任
重婚罪是公诉和自诉都可以的案件。受害者可以直接向法院提起刑事自诉，也可以向公安机关报案。一旦认定重婚罪成立，处二年以下有期徒刑或者拘役。另外，明知他人有配偶而与之结婚（包括事实婚姻）的第三者，同样构成重婚罪。
同居不构成犯罪。不管同居多久、关系多稳定，只要没有达到"以夫妻名义"的程度，就不构成重婚罪。
（二）离婚时的法律后果
重婚和同居在离婚诉讼中的后果类似：第一，都是法定离婚事由（第1079条第三款第一项），法院应当判决离婚。第二，都属于法定过错，无过错方可以请求离婚损害赔偿（第1091条第一项）。第三，法院在分割财产时会照顾无过错方，对过错方适当少分。
但有一点区别：重婚的过错程度比同居更严重，法院在确定赔偿金额和财产分割比例时，重婚案件的倾斜幅度通常更大。
（三）对抚养权的影响
重婚或同居本身不是判定抚养权的直接因素，法院还是看"最有利于未成年子女"原则。但如果一方因重婚被判刑，客观上无法抚养孩子，自然影响抚养权的归属。实务中，有重婚或同居行为的一方，在争取抚养权时往往处于不利地位。
四、受害者要注意的几件事
（一）区分重婚和同居，选择不同的维权路径
如果对方确实以夫妻名义与他人共同生活，可以向公安机关报案追究其刑事责任，也可以直接向法院提起刑事自诉。如果只是同居、不以夫妻名义，那就只能走民事途径——在离婚诉讼中主张过错赔偿和财产分割倾斜。维权路径不同，需要的证据也不同。
（二）固定证据是关键
无论是主张重婚还是同居，举证责任都在受害方。法院认定重婚主要看：以夫妻名义共同生活的证据，比如举办婚礼的照片或视频、以夫妻名义租房的合同、共同参加活动时以夫妻相称的记录、生育子女的出生证明（以父母名义登记）、邻居证言（证明两人以夫妻名义生活）等。
认定同居主要看：共同居住的证据，比如同进同出的监控录像、在同一住所的快递收件记录、共同生活的照片视频、聊天记录中透露的同居事实等。
实务建议：不要打草惊蛇。在对方不知情的情况下悄悄收集证据，一旦对方察觉你在调查，很可能会销毁证据。
（三）注意第三者的法律责任
重婚案件中，明知他人有配偶而与之结婚的第三者同样构成重婚罪，可以一并追究刑事责任。但在同居案件中，第三者不承担刑事责任，也不直接对受害方承担民事赔偿责任——除非有特殊情形（比如赠与夫妻共同财产给第三者，可以主张赠与无效要求返还）。
这里有一个实务中常用的诉讼策略：起诉第三者主张赠与无效要求返还。这一招有两层作用。第一层是经济利益——把配偶转给第三者的钱追回来。第二层更重要——法院在审理赠与无效案件时，会对配偶与第三者之间的不正当男女关系做出认定，这个认定结果可以作为后续离婚诉讼中证明对方存在过错的有力证据，对多分财产和争取抚养权都非常有利。所以即使你暂时不想离婚，也可以先起诉第三者，一箭双雕。
五、容易踩的几个坑
（一）把出轨等同于同居或重婚
出轨不等于同居，同居不等于重婚。偶尔的婚外性行为、暧昧聊天、约会吃饭，这些虽然在道德上应受谴责，但在法律上不构成同居也不构成重婚。法院认定同居需要"持续、稳定地共同居住"，认定重婚需要"以夫妻名义"，门槛都不低。
（二）证据不足就提起刑事自诉
重婚罪的刑事自诉，举证责任在自诉人。如果你拿不出充分的证据证明对方"以夫妻名义"共同生活，法院很可能裁定不予受理或者驳回起诉。实务建议：先收集充分的证据，再决定是走刑事还是民事路径。证据不够充分的，走重婚刑事路径也可以作为一种诉讼策略——给对方施压，逼对方在调解中作出经济利益上的让步，从而达到多分财产的目的。
（三）以为同居也能让对方坐牢
同居不构成犯罪。不管对方跟第三者住多久、关系多稳定，只要没有"以夫妻名义"，就不可能追究刑事责任。你能做的就是在离婚诉讼中主张过错赔偿和财产分割倾斜。
（四）只盯着感情问题，忽略了财产问题
发现对方重婚或同居之后，很多人的第一反应是愤怒和伤心，忙着追究对方的"罪"。但别忘了，在追究过错的同时，更要关注财产保护。对方在婚外关系中很可能有大额支出——给第三者租房、转账、买东西，这些都是对夫妻共同财产的侵害，可以通过婚内财产分割、离婚时的财产追回，或者起诉第三者主张赠与无效要求返还来解决。
六、我的感触是
做了十几年律师，办理了这么多婚姻案件，我的一个感受是：面对配偶的背叛，很多受害者要么冲动行事，要么一味隐忍。冲动的证据没收集就开始闹，最后在法庭上拿不出东西；隐忍的一拖再拖，最后人财两空。
冷静比愤怒有用。先固定证据，再选择路径，最后依法维权。不管最后是追究刑事责任还是在离婚中争取最大利益，证据都是一切的基础。
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本文为作者个人观点，不构成具体法律建议。每个案件情况不同，如需法律帮助，请咨询专业律师。